Narasumber: Siti Aminah Tardi, S.H.
Notulen: Josefh Henokh Widodo
Dalam Naskah Akademik KUHP Baru edisi tahun 2015, dijelaskan bahwa KUHP Lama dipandang sebagai induk dan wujud dari kodifikasi dan unifikasi hukum pidana di Indonesia. Adapun dalam KUHP Lama, aspek-aspek mengenai living law belum diatur. Sementara dalam praktiknya, terdapat kebutuhan mendesak untuk penerapan living law. Maka dari itu, KUHP Baru dibentuk sebagai respons terhadap kebutuhan pembaruan dalam hukum pidana karena living law belum secara jelas dirumuskan dalam KUHP Lama. Hal ini tentunya merugikan rasa keadilan masyarakat karena pada dasarnya living law ini masih berlaku secara efektif, sepanjang tidak bertentangan dengan Pancasila, Hak Asasi Manusia (selanjutnya disebut HAM) dan prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat. Oleh karena itu, perlu dikonkritkan bahwa selain seseorang dapat dipidana karena melakukan perbuatan yang dilarang dan diancam pidana oleh peraturan perundang-undangan, dalam KUHP Baru, seseorang juga dapat dipidana ketika melakukan tindakan yang melanggar ketentuan yang berlaku dalam living law.
Perlu diketahui baik dalam KUHP Lama maupun KUHP Baru juga dikenal yang namanya asas legalitas, yaitu seseorang tidak dapat dipidana selama perbuatannya tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan. Akan tetapi, dalam KUHP Baru, penerapan asas legalitas cukup berbeda karena penerapan asas legalitas dalam KUHP Baru tidak mengurangi keberlakuan dari living law yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan sepanjang sesuai dengan nilai-nilai Pancasila dan/atau prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat. Selain itu, dalam Naskah Akademik KUHP Baru edisi tahun 2015 juga dijelaskan bahwa alasan diakuinya living law adalah salah satunya didasarkan pada Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (selanjutnya disebut UU Kekuasaan Kehakiman), yang mana dalam Pasal 5 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman dinyatakan bahwa “hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”. Artinya, segala putusan pengadilan selain harus memuat alasan dan dasar putusan yang memuat pasal tertentu dari peraturan perundang-undangan yang bersangkutan, juga harus mempertimbangkan sumber hukum berupa hukum tidak tertulis.
Spektrum living law sangat luas, bahkan konsensus juga dapat disebut sebagai living law. Contohnya, antara pangkalan ojek dan pangkalan ojek online terdapat kesepakatan bahwa ojek online tidak boleh masuk mengantar sampai ke dalam. Contoh tersebut dapat dianggap sebagai “hukum” atau living law antara ojek pangkalan dengan ojek online. Apabila menyinggung bahwa dasar living law ada dalam UU Kekuasaan Kehakiman, maka hal tersebut lebih menyatakan tentang bagaimana hakim dalam memeriksa sebuah kasus itu mempertimbangkan nilai-nilai yang hidup atau rasa keadilan yang terdapat di masyarakat. Diaturnya living law dalam KUHP Baru seberulnya pertama kali diusulkan dalam Seminar Hukum Nasional Tahun 1963, yang mendorong agar Indonesia memiliki Hukum Pidana Nasional Indonesia. Salah satu rekomendasi dari seminar hukum tersebut adalah agar KUHP atau peraturan perundang-undangan yang berasal dari Belanda harus dihapus atau digantikan dengan Hukum Pidana atau undang-undang nasional. Artinya, secara tidak langsung dapat dikatakan bahwa undang-undang atau KUHP yang dibuat bangsa sendiri adalah salah satu wujud bahwa Indonesia merupakan negara yang merdeka dan berdaulat dalam konteks hukum atau dalam pembahasan KUHP itu disebut dengan dekolonisasi untuk Hukum Pidana. Sebenarnya ketika membahas living law, terdapat Undang-Undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 tentang Tindakan-Tindakan Sementara untuk Menyelenggarakan Kesatuan Susunan Kekuasaan dan Acara Pengadilan-pengadilan Sipil (selanjutnya disebut UUDrt 1/1951). UUDrt 1/1951 mengatur tentang penghapusan Pengadilan Swapraja dan Pengadilan Adat, sehingga sistem pengadilan sifatnya menjadi nasional. Dalam ketentuan UUDrt 1/1951, sebenarnya diatur mengenai living law. Jadi, jika ada perbuatan yang dinilai tercela atau dianggap perbuatan yang dilarang oleh sebuah masyarakat, namun tidak diatur padanannya dalam KUHP, maka seseorang yang melakukan perbuatan tersebut dapat dipidana. Pihak yang melakukan pemidanaan terhadap perbuatan tersebut merupakan pengadilan atau tetap sistem peradilan pidana tapi konteksnya adalah peraturan atau perbuatannya merujuk pada hukum adat.
Dalam hukum pidana, asas legalitas memuat 4 (empat) prinsip dasar. Pertama, lex certa atau rumusannya harus jelas. Kedua, lex scripta atau tertulis. Ketiga, lex stricta atau tegas tanpa analogi. Keempat, lex praevia atau tidak berlaku surut. Hal ini menjadi persoalan penerapan empat prinsip dasar hukum pidana tersebut terhadap living law. Dalam proses pembahasan RKUHP, mempertanyakan bentuk living law. Diusulkan oleh Komisi Nasional Perempuan (selanjutnya disebut Komnas Perempuan), yang masuk kategori living law adalah hanya hukum pidana adat. Jadi, living law disempitkan hanya sebatas hukum pidana adat yang diharapkan diatur dalam batang tubuh. Akan tetapi, kenyataannya diatur dalam penjelasan bahwa yang dimaksud living law adalah hukum pidana adat. Lebih lanjut, Komisioner Komnas Perempuan mempersoalkan bentuk hukum pidana adat. Hal ini dikarenakan hukum pidana adat bentuknya tidak tertulis, sifatnya dinamis, tidak dibedakan antara perdata dan pidana, dan sifat hukumnya bukan penghukuman melainkan pengembalian kosmis atau keseimbangan. Kemudian, dalam masyarakat hukum adat, tidak ada pembagian yang strict antara apa yang disebut hukum pidana, hukum adat, maupun hukum tata negara. Intinya, dalam konteks masyarakat hukum adat yang dibahasakan dalam KUHP Baru adalah hukum pidana adat. Terkait yang mana pidana atau perdata penyelesaiannya sebenarnya sama, yakni mengembalikan magis atau keseimbangan yang terdapat di dalam masyarakat. Hal ini menimbulkan persoalan antara asas legalitas terhadap hukum pidana adat. Oleh karena itu, lahirlah Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru, yang dalam penjelasannya mengatur bahwa akan dibuat dalam bentuk Peraturan Daerah (selanjutnya disebut Perda) tentang Hukum Pidana Adat.
Komnas Perempuan mempersoalkan kembali jika hukum pidana adat diatur dalam suatu Perda, maka apa indikatornya dan bagaimana merumuskan hukum pidana adat itu masih hidup, bagaimana menentukan sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung di dalam Pancasila, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945, HAM, serta asas-asas umum yang diakui bangsa-bangsa. Di satu sisi, persoalan tersebut sebenarnya merupakan pembahasan yang abstrak. Di sisi lain, hukum pidana harus jelas dan tegas. Kemudian, diatur Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru yang memandatkan terdapat Peraturan Pemerintah (selanjutnya disebut PP) tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup di Dalam Masyarakat. Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru muncul di dalam pembahasan di tahun 2022. Sebelum tahun 2022, belum pernah dibahas Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru. Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru lahir karena perdebatan antara pihak yang menolak dan mendukung diaturnya living law. Pihak yang mendukung adanya living law menyatakan bahwa living law merupakan nilai-nilai Bangsa Indonesia yang harus tercermin di dalam KUHP dan merupakan bentuk dekolonisasi sebagaimana mandat di dalam tahun 1963. Sementara, pihak yang menolak atau kontra adanya living law menilai bahwa living law melanggar asas legalitas. Lalu, menurut pihak kontra, sangat sulit untuk menentukan hukum yang hidup di dalam masyarakat yang berlaku yang mana karena Indonesia tidak hanya Jawa, melainkan dari Aceh sampai Papua yang terdiri dari ribuan suku bangsa sehingga diperlukan pembatasan yang harus jelas. Pihak kontra menilai dari sisi pengalaman bangsa Indonesia setelah reformasi, masih sering terjadi politik identitas yang berpotensi melahirkan diskriminasi. Tidak hanya konteks diskriminasi atas dasar adat, suku bangsa atau etnis, melainkan juga berpotensi diskriminasi terhadap perempuan karena hasil pemantauan Komnas Perempuan menemukan Perda-perda diskriminatif yang sebagian besar mengontrol dan mengatur terkait tubuh perempuan. Titik kompromi mengenai perdebatan ini adalah diaturnya Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru yang menyatakan bahwa dibuat PP tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup di Dalam Masyarakat sebagai panduan pemerintah daerah untuk mengatur hukum adat harus tertulis dan diatur dalam Perda. Adapun saat ini, pemerintah pasca disahkannya KUHP Baru, masih dalam proses penyusunan konsepsi tentang Rancangan PP living law tersebut.
Dalam Kuliah Umum oleh Prof. Barda Nawawi sebagai salah satu penggagas KUHP Baru yang diselenggarakan di Universitas Pasundan, beliau berpendapat bahwa living law itu tidak hanya berkaitan dengan hukum adat saja, tetapi lebih luas daripada itu. Sementara itu, dalam sebagian besar jurnal yang mengutip definisi living law dari Eugene Eurlih, dinyatakan bahwa living law adalah “..the law that dominate life itself, even though it has not been printed in legal propo-sitions”. Dapat terlihat dari kedua pendapat tersebut bahwa penekanannya adalah living law ini merupakan hukum yang berlaku dan berkembang dalam masyarakat, meskipun tidak diakui secara umum dan tidak dikodifikasi. Semakin terlihat bahwa definisi living law yang diatur dalam KUHP Baru ternyata dipersempit. Hal ini sudah pernah dibahas dalam KUHP Series Episode 1 yang berjudul “Semangat Pembaharuan KUHP dan Perbedaannya” dengan narasumber Bapak Dr. R.B. Budi Prastowo, S.H., M.Hum. Dalam Penjelasan Pasal 2 ayat (1) KUHP Baru, dinyatakan bahwa “Yang dimaksud dengan living law adalah hukum adat yang menentukan bahwa seseorang yang melakukan perbuatan tertentu patut dipidana. Dapat diketahui bahwa yang dimaksud dengan living law dalam KUHP Baru hanya sebatas hukum adat. Hal ini tentunya menimbulkan permasalahan dalam penerapan Pasal 2 ayat (1) KUHP Baru, yang mana ditemukan inkonsistensi antara ide dan rumusan pasal mengenai living law di dalam KUHP Baru. Selain itu, dalam Naskah Akademik KUHP Baru edisi tahun 2015 juga ditemukan istilah “living law”, maka seharusnya tidak dapat dipersamakan dengan hukum adat, karena ini merupakan dua hal yang berbeda, sehingga menimbulkan pertanyaan apakah maksud dari pembentuk KUHP Baru hanya mendefinisikan living law sebatas hukum adat atau memang diartikan secara lebih luas sebagai hukum tidak tertulis.
Pengaturan living law memang harus dibatasi karena semua orang berpotensi dapat dihukum jika tidak dibatasi. Sementara, hukum pidana diperlukan asas legalitas. Apabila living law yang sifatnya luas dapat serta merta dibawa ke dalam sistem peradilan pidana, maka hal tersebut dapat menimbulkan kekacauan. Misalnya, seseorang membuat sesuatu batasan bahwa suatu perbuatan dapat mengganggu nilai-nilai kelompok, lalu atas nama living law orang tersebut menyatakan bahwa yang melakukan perbuatan tersebut dapat dipidana. Hal seperti itu perlu diperhatikan. Selain itu, niatan baik untuk membangun nilai-nilai bangsa Indonesia harus sangat hati-hati karena wilayah Indonesia sangat luas, sehingga tidak hanya pengertian living law yang sangat luas, namun untuk hukum adat juga sangat luas. Jadi, hal ini bukan dalam konteks bahwa pihak yang kontra atau pihak yang mencari jalan keluar dari antara identitas “nasional” dengan KUHP Lama menolak nilai-nilai yang hidup di dalam masyarakat. Akan tetapi, sebenarnya hal tersebut adalah kewenangan hakim dalam memeriksa untuk dapat mempertimbangkan nilai-nilai yang hidup di dalam masyarakat. Apabila dikritisi, apakah dengan adanya living law tersebut tidak akan menyebabkan diskriminasi, kebingungan, atau tidak akan mengambil alih ruang masyarakat hukum adat? Pertanyaan tersebut harus dijawab karena yang akan terdampak adalah masyarakat secara luas. Aparat penegak hukum juga harus memikirkan bagaimana mereka menegakkan ketentuan living law tersebut. Jadi, konteksnya adalah kita harus melihat living law ini secara kritis. Misalnya, di Aceh terdapat Qanun tentang adat istiadat dan hukum syariah, yang mana dalam konteks normatif hal tersebut sah karena merupakan kewenangan dari pemerintah daerah. Akan tetapi, apakah dari nilai substansi Qanun tersebut sudah tepat atau tidak? apakah hal-hal tersebut akan diakomodir ketika setiap daerah membuat Perda sendiri? Oleh karena itu, perlu diperhatikan dalam menyusun Perda harus dibuat secara hati-hati, yang mana tidak hanya didasarkan memunculkan rasa semangat nasionalisme saja, melainkan juga harus melihat kondisi empiris di dalam masyarakat.
Dalam KUHP Baru, living law hanya sebatas hukum pidana adat, agar tidak semua orang dapat dipidana berdasarkan living law yang luas. Hal ini mengingat hukum adat di Indonesia itu sangat beragam dan sejatinya definisi hukum adat sendiri pun memang masih luas. Hukum pidana adat di dalam KUHP Baru tidak hanya berkaitan dalam konteks asas legalitas, melainkan juga berkaitan dengan pemenuhan kewajiban adat, serta tindak pidana berdasarkan hukum yang hidup di dalam masyarakat yang diatur di dalam Pasal 597 KUHP Baru. Hal ini menjadi tantangan bagi masyarakat secara luas dan Komnas Perempuan terkait keberlakuan hukum pidana adat di dalam KUHP Baru. Adapun Komnas Perempuan dan beberapa akademisi memiliki pandangan yang berbeda terhadap tantangan hukum pidana adat. Misalnya, diskusi apakah Perda Pidana Adat mengatur tentang delik adatnya, serta delik adat tersebut dibuat oleh pemerintah di tingkat Provinsi atau Kabupaten, lalu bagaimana menentukan hukum pidana adat tersebut masih berlaku atau tidak, apakah boleh terdapat hukum pidana adat yang baru karena sifatnya dinamis, apakah hal ini berarti yang namanya Perda penegakan hukumnya oleh Satuan Polisi Pamong Praja (selanjutnya disebut Satpol PP) atau perangkat adatnya. Apabila yang menangani Satpol PP, maka hal tersebut melanggar hak masyarakat hukum adat. Jika, misalnya dibawa ke negara, Satpol PP dengan sidang yang cepat, apakah penyelidik, penyidik, jaksa penuntut umum, hakim tersebut memahami hukum pidana adat, khususnya nilai-nilai filosofisnya. Kemudian, pertanyaannya hukum pidana adat yang mana, karena sangat beragam dari satu suku, sub-etnis, maupun yang lain. Lalu, perlu bagaimana memastikan tidak terdapat favoritisme, karena jika diatur dalam Perda berarti masyarakat adat atau etnis atau sub-kultur yang memiliki bargain yang cukup kuat. Kemudian, bagaimana Perda tersebut tidak menjadi semacam glorifikasi atau hukum pidana adat yang memunculkan politik identitas. Hal-hal tersebut yang harus dilihat sebagai tantangan ke depan, bahwa perumusan hukum pidana adat sebagai bagian dari perbuatan yang dilarang dan dipidana tersebut berkonsekuensi luas, termasuk kepada isu kelompok rentan dalam hal ini perempuan, anak, penyandang disabilitas dan masyarakat hukum adat sendiri. Persoalan lain adalah untuk menentukan yang mana yang disebut masyarakat hukum adat karena belum ada definisi masyarakat hukum adat sendiri. Komnas Perempuan mempersoalkan apakah hal tersebut ingin mengatur masyarakat adat atau masyarakat hukum adat. Hal tersebut menjadi hal yang harus diperhatikan bahwa hukum yang hidup di dalam masyarakat tersebut harus seperti apa, khususnya pidana adat tersebut seperti apa. Ini yang menjadi dalam proses pemikiran dan diskusi-diskusi, khususnya di kalangan Komnas Perempuan dan akademisi lainnya. Oleh karena itu, harus dilihat secara lebih kritis terkait dampak diaturnya living law kedepannya seperti apa dan bagaimana cara mengelolanya.
Dalam penjelasan Pasal 2 ayat (1) KUHP Baru, dinyatakan bahwa pengaturan mengenai living law diatur lebih lanjut dalam Perda. Pada dasarnya living law itu berbentuk hukum tidak tertulis. Sementara, berbeda halnya dengan Perda yang berbentuk hukum tertulis. Arti dari hukum tidak tertulis adalah kaidah-kaidah hukum yang dalam kenyataan diterima, diakui dan mengikat masyarakat, walaupun tidak dituangkan dalam bentuk tertulis. Kaidah-kaidah hukum semacam ini biasanya tumbuh dari kebiasaan-kebiasaan di dalam masyarakat dan diterima oleh masyarakat sebagai hukum, serta sifatnya itu dinamis. Apabila dikaitkan dengan konteks Indonesia, maka hukum tidak tertulis ini sangat beragam. Sementara, hukum tertulis itu adalah kaidah-kaidah hukum yang dinyatakan dengan tegas dalam bentuk peraturan perundang-undangan tertulis dan yang ditetapkan oleh badan atau lembaga yang berwenang untuk itu, serta sifatnya itu statis. Hal ini tentunya menimbulkan persoalan bahwa living law itu bersifat dinamis, sedangkan Perda itu bersifat statis. Misalnya, living law itu bersifat dinamis karena sifat dari living law itu terus bertumbuh dan berkembang seperti hidup itu sendiri. Sedangkan, kalau hukum yang sifatnya dinamis ini harus ditransformasikan ke dalam hukum tertulis. Artinya, pertama-tama tentu harus ada riset dan pengumpulan data dari living law itu sendiri. Sederhananya, kalau misalnya living law A, B, C, ini terdapat di masyarakat, lalu akan disusun dalam Perda X, yang mana waktunya cukup lama. Lalu, mengingat kembali sifatnya yang dinamis ini maka mungkin saja bahwa ketika Perda X ini muncul, sejatinya living law A,B, C, sudah tidak lagi berlaku dan sudah muncul living law yang baru. Oleh karena itu, tentunya menimbulkan pertanyaan apakah nantinya PP tentang living law mampu mengakomodasi atau mengatur pedoman terhadap sifat dinamis living law, seperti salah satu permasalahan yang tadi diilustrasikan.
Berdasarkan Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru, sebelum dibuat dalam Perda, dibuat terlebih dahulu PP tentang living law. Jadi, dibuat terlebih dahulu PP tersebut, lalu kemudian pemerintah daerah membentuk Perda. Tantangan Perda tersebut adalah jika hukum yang berlaku dinamis dituliskan, maka hukum tersebut akan kehilangan hukum adat atau nilai-nilainya. Hal tersebut menjadi tantangan dalam menyusun Perda tentang living law. Dalam menyusun Perda tidak dibentuk dalam ruang hampa, melainkan terdapat dinamika sosial-politiknya. Di dalam Perda dapat memunculkan politik identitas, baik agama melalui hukum adat dan sebagainya, yang mungkin sebenarnya sudah tidak ada lagi daya dukungnya. Akan tetapi, kemungkinan munculnya hal tersebut dalam hukum adat lalu dibuat di dalam Perda, mungkin terjadi untuk memenuhi berbagai kepentingan. Oleh karena itu, perlu adanya batasan-batasan mengenai living law disusun di dalam PP tentang living law. Sampai saat ini, pemerintah sendiri belum menyusun konsepsi PP tentang Tata Cara dan Kriteria Hukum yang Hidup di Dalam Masyarakat sehingga hal tersebut belum jelas. Komnas Perempuan sudah mencoba untuk melakukan diskusi dengan banyak pihak, termasuk akademisi baik di bidang HAM, hukum adat, hukum pidana, hukum pidana adat dan hukum tata negara. Jawaban dari akademisi dari berbagai bidang tersebut memiliki pandangannya masing-masing terkait pembuatan batasan living law di dalam PP tersebut, seperti siapa yang akan mengadili, hukum adat dan bagaimana cara menentukannya, apakah melalui penelitian etnografi atau melalui penentuan forum group discussion (FGD) sudah cukup atau tidak. PP tersebut menjadi gambaran bagi setiap daerah akan membuat Perda yang berisi living law beserta batasannya yang diatur dalam PP tersebut. Dengan demikian, dapat disimpulkan bahwa hukum pidana adat yang diatur dalam Perda dalam bentuk tertulis merupakan upaya agar tidak melanggar asas legalitas dalam hukum pidana.
Ketentuan living law dalam KUHP Baru akan diatur lebih lanjut dalam PERDA tentang Tindak Pidana Adat. Perlu diketahui bahwa kewenangan berupa otonomi daerah pada dasarnya diberikan oleh pemerintah pusat. Artinya, Pemerintah Daerah diperbolehkan untuk mengatur dan mengurus sendiri urusan pemerintahan di daerahnya. Hal ini juga memiliki landasan konstitusional sebagaimana diatur dalam Pasal 18 ayat (6) UUD 1945 yang menjelaskan bahwa Pemerintahan daerah berhak menetapkan peraturan daerah dan peraturan peraturan lain untuk melaksanakan otonomi dan tugas pembantuan. Selain dari Pasal 18 ayat (6) UUD 1945, pengaturan lebih rinci mengenai pemerintahan daerah diatur dalam Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2014 tentang Pemerintahan Daerah (selanjutnya disebut UU Pemda). Selanjutnya, dalam Pasal 236 ayat (4) UU Pemda, telah diatur bahwa Pemerintah Daerah diperbolehkan untuk membuat PERDA dengan materi muatan lokal. Lalu, kini melalui KUHP Baru dibuka peluang lebih luas untuk memasukkan living law ke dalam Perda. Pemerintah daerah berwenang membentuk Perda yang substansi aturannya bermuatan lokal sesuai karakteristik daerahnya. Namun, tidak menutup kemungkinan kalau Perda yang dibentuk dan diatur itu substansinya bersifat diskriminatif. Hal ini mungkin terjadi karena adanya praktik kurangnya partisipasi dan akuntabilitas publik dalam proses pembentukan Perda, yang mana pemerintah daerah sering menggunakan alasan moralitas. Selain itu, pemerintah daerah juga kerap kali memasukkan nilai agama dengan dalil sebagai nilai budaya yang hidup di masyarakat ke dalam suatu Perda dan membuat tafsiran tunggal atas agama tertentu ataupun atas nama kehendak mayoritas untuk membungkam masyarakat yang tidak setuju.
Dalam Laporan Pemantauan Kondisi Pemenuhan Hak-Hak Konstitusional Perempuan di 16 Kabupaten/Kota pada 7 Provinsi oleh Komnas Perempuan pada tahun 2010, di antara tahun 1999 sampai dengan tahun 2009, terdapat sekitar 154 kebijakan daerah yang arahnya adalah diskriminatif terhadap perempuan, baik di tingkat provinsi, kabupaten/kota, sampai di tingkat desa. Hal ini bisa terjadi karena adanya otonomi daerah, yang mana daerah tersebut dapat menetapkan peraturan daerahnya sendiri. Selain itu, otonomi daerah yang telah diatur dalam UUD 1945 ini semakin luas dengan adanya Pasal 236 ayat (4) UU Pemda, yang memperbolehkan pemerintah daerah membuat aturan dengan materi muatan lokal. Sebelum adanya aturan mengenai living law di KUHP, sudah banyak Perda-perda yang materi muatannya dianggap sebagai nilai yang dianut oleh masyarakat yang berasal dari kebiasaan-kebiasaan atau saat ini disebut dengan istilah living law. Terdapat beberapa daerah di Indonesia yang mempunyai pandangan atau nilai kesopanan yang sangat tinggi, salah satunya di Aceh. Dalam masyarakat Aceh, menganggap bahwa budaya atau adat adalah agama, khususnya agama Islam, sehingga menyebabkan banyak Perda di Aceh mengarah ke muatan lokal berupa nilai-nilai syariah seperti norma dalam berpakaian. Salah satu contoh perdanya adalah Qanun Provinsi Nanggroe Aceh Darussalam Nomor 11 Tahun 2002 tentang Pelaksanaan Syariat Islam Bidang Aqidah, Ibadah dan Syi’ar Islam, yang mana dalam Pasal 13 ayat (1) mewajibkan setiap umat Islam untuk berbusana sesuai dengan tuntutan ajaran Islam. Penekanannya adalah mewajibkan menggunakan jilbab bagi perempuan. Padahal Perda ini juga berlaku bagi laki-laki dan wanita rentan, bahkan diatur sanksinya, yaitu kurungan 3 bulan atau denda 3 juta rupiah. Selain itu, sederhananya tidak semua wanita muslim itu menggunakan jilbab, tetapi dengan Perda tersebut seakan-akan “dipaksa” untuk menggunakan jilbab.
Contoh lainnya, Perda Kota Tasikmalaya Nomor 12 Tahun 2009 tentang Pembangunan Tata Nilai Kehidupan Kemasyarakatan Yang Berlandaskan Pada Ajaran Agama Islam dan Norma-Norma Sosial Masyarakat Kota Tasikmalaya. Tertuang dalam Pasal 11 Perda Tasikmalaya tersebut, yang mewajibkan setiap muslim yang telah mencapai usia akil baligh wajib berpakaian batasan aurat sesuai dengan ajaran agama Islam. Akan tetapi, Perda tersebut menjadi masalah karena walaupun memang mengatur hal yang baik tapi Perda tersebut dinilai diskriminatif baik terhadap perempuan maupun pria. Hal diskriminasi terhadap perempuan terlihat karena salah satunya adalah “memaksa” perempuan untuk menggunakan jilbab. Hal tersebut menjadi suatu permasalahan karena mengingat bahwa untuk menggunakan jilbab atau tidak bagi wanita yang beragama Islam merupakan pilihan masing-masing. Berdasarkan data Komnas Perempuan pada tahun 2016, terdapat kenaikan 421 kebijakan daerah diskriminatif. Sampai tahun 2023, masih terdapat 333 kebijakan daerah diskriminatif. Dari 333 kebijakan diskriminatif tersebut, terkait pengaturan busana terdapat 72 kebijakan daerah, yang mana 50 kebijakan peraturan di Kepala Daerah dan 22 Perda. Hal tersebut merupakan gambaran bahwa setelah reformasi, terjadi peningkatan politik identitas, yang melahirkan perda-perda diskriminasi tersebut. Mekanisme untuk meninjau ulang beberapa kebijakan diskriminasi tersebut belum ada, hanya terdapat jika diajukan pembatalan melalui judicial review melalui Mahkamah Agung. Akan tetapi, dalam konteks lembaga yang melakukan tinjau ulang terhadap kebijakan tersebut secara formal belum ada. Hal tersebut menjadi permasalahan bahwa batasan living law dapat berpotensi melahirkan Perda yang diskriminatif jika dibuat tidak secara berhati-hati di dalam merumuskan undang-undang maupun PP. Dalam konteks Perda juga terdapat isu transparansi dan partisipasi masyarakat, serta penyusunannya tidak di dalam ruang hampa, melainkan di ruang-ruang yang terdapat kepentingan ekonomi, politik dan sosial. Kelompok-kelompok memiliki kekuatan yang dapat menentukan hukum pidana adat yang akan diatur. Termasuk yang harus diperhatikan adalah batasan-batasan di dalam Pasal 2 ayat (2) KUHP Baru, bahwa Perda tentang Pidana Adat tidak boleh bertentangan dengan Pancasila, UUD 1945, HAM dan nilai-nilai yang umum. Hal tersebut merupakan batasan yang sangat abstrak dan bagus, yang mana dikembalikan kepada penafsiran yang tidak lepas dari kepentingan. Oleh karena itu, masyarakat secara luas perlu mengkritisi bahwa benar terdapat KUHP Baru, tapi harus dilihat secara kritis, salah satunya living law berpotensi mengeluarkan Perda-perda yang bersifat diskriminatif atau justru mengambil alih kewenangan yang biasanya dilakukan oleh perangkat adat.
Komnas Perempuan sebagai lembaga negara independen, salah satu mandat yang diberikan Negara adalah untuk memberikan saran, sekaligus pertimbangan kepada Pemerintah termasuk lembaga negara, salah satunya adalah lembaga legislatif selaku pembentuk undang-undang. Komnas Perempuan terlibat dalam pembentukan PP tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup di Masyarakat, sesuai yang diamanatkan dalam Pasal 2 ayat (3) KUHP Baru. Saat ini Rancangan Peraturan Pemerintah (selanjutnya tentang RPP) tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup di Masyarakat masih dalam proses penyusunan dan dalam tahap penyusunan ini Komnas Perempuan hanya lebih mendorong berbagai kalangan, khususnya akademisi, untuk memberikan perhatian kepada isu-isu living law, termasuk di dalam perkuliahan. Misalnya, di dalam materi hukum pidana adat, harus masuk di dalam materi hukum pidana, tapi dalam konteks hukum pidana adat yang kontekstual dan bukan dalam konteks masa lalu. Artinya, kampus-kampus harus memikirkan bagaimana memberikan saran dan masukan untuk RPP dan Perda Pidana Adat tersebut, juga bagaimana membekali mahasiswa yang akan nanti menjadi aparat penegak hukum memahami nilai-nilai di dalam hukum adat. Jadi, Komnas Perempuan baru sebatas mendorong berbagai pihak untuk memberikan perhatian agar sama-sama mengawal RPP tentang batasan yang harus dibuat agar penyusunan Perda nanti tidak akan menimbulkan sifat yang diskriminatif atau tidak menimbulkan Perda-perda yang mengambil alih kewenangan dari masyarakat adat beserta batasan-batasannya. Hal ini dikarenakan sebetulnya batasan masyarakat adat itu cukup luas dan yang sudah mengerucut dalam pembahasan di Komnas Perempuan sendiri adalah hanya untuk masyarakat hukum adat, sehingga indikatornya lebih jelas. Dimana berbeda halnya dengan masyarakat adat yang sudah berbaur dengan desa dan seterusnya.
Tersedia di:
